【法官论坛】建设工程龙8娱乐合同案件类案证明标准研究

　　为依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关司法解释规定，参照最高人民法院生效裁判及典型案例，结合山东审判实际，针对建设工程施工合同纠纷制定如下证明标准。

　　相关证据：总承包企业资质、专业承包企业资质、劳务承包企业资质等企业资质文件。

　　分析判断：1.承包人未提交总承包企业资质、专业承包企业资质、劳务承包企业资质等，应认定合同无效；

　　4.符合上述情形，若承包人在建设工程竣工前取得相应资质的，可以认定施工合同有效。

　　2.施工合同（备案）、施工合同（备案外签订）、会议纪要、备忘录等合同文件;

　　分析判断：1.根据发包人提交的施工合同、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等判断是否属于法律规定的强制招投标工程，对于强制招投标范围内的工程，承包人无法提交投标书、中标合同书等证据的，施工合同无效；

　　2.根据当事人提交的中标合同、施工合同、会议纪要、备忘录等证据，发现招投标过程中，存在相互串通、弄虚作假、泄露标底等情形的，施工合同无效。

　　3.承包人提交备案施工合同和备案外合同的，如果两份合同在建设工期、施工质量、工程价款等方面存在实质性变化的，备案外签订的施工合同为“黑合同”，该合同无效。

　　4.当事人提交让利承诺书，若让利承诺书的内容与中标合同实质背离，影响了其他竞标人的公平竞争机会，给工程质量带来隐患的，该承诺书无效。

　　相关证据：1.建设用使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证以及相关行政主管部门审批手续等证件；

　　分析判断：1.发包人未提交建设用地规划许可、建设工程规划许可审批手续的工程，该合同无效；

　　2.符合上述情形，在一审法庭辩论终结前，发包人取得建设用地规划许可、建设工程规划许可审批手续或经主管部门批准的，该合同有效；

　　3.发包人是否提交建设用地使用权证、建设工程施工许可证是否取得，一般不影响施工合同效力。

　　根据当事人提交的施工合同、会议纪要、备忘录、现场签证、施工日志等证据，发现承包人将其承包的全部工程转让给他人施工，并未承担工程的实质性施工组织管理和质量责任，应认定为非法转包，转包合同无效。

　　承包人将工程的地基基础工程和主体工程全部交由他人来完成的，或者承包人将全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，亦应认定属于非法转包。

　　根据当事人提交的施工合同、会议纪要、备忘录、现场签证、施工日志等证据，发现承包人违反合同约定或未经发包人许可，将工程分包给没有相应资质的分包人或将工程分包后不参加现场管理的，属于违法分包，分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间的合同效力。

　　相关证据：1.总承包企业资质、专业承包企业资质、劳务承包企业资质等资质类证据；

　　分析判断：1.承包人没有提交资质证书或提交资质证书级别低于所承揽工程要求，合同无效；

　　3.根据挂靠协议、会议纪要、备忘录、现场签证、施工日志等证据，认真区分挂靠与内部承包。对建筑企业将工程分包给下属单位或者由单位内部项目经理组织施工，委派具有劳动关系的员工直接参与工程项目施工并在质量、进度等方面起到关键作用，对外由建筑企业直接向发包人承担合同上的权利义务的，属于内部承包行为，不宜否定其合同效力。

　　相关证据：1.招投标文件、合同约定、往来信函、会议纪要、框架协议等合同形成背景、过程和内容的证据；

　　2.结算报告、签证、施工日志、审核报告、欠款协议等具有结算性质和能够认定实际履行合同的证据；

　　4.授权委托书、聘用协议、劳动合同等能够证明是否构成有权代理或表见代理的证据；

　　6.购买承建房产明显高于市场价格，无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等证据。

　　7.竣工验收报告、鉴定报告、验收记录、接收记录、工程实际使用等方面证据。

　　分析判断：1.合同有效的前提下，应根据双方签订的合同进行价款结算；合同无效，但提供竣工验收记录、鉴定结论等证明工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人请求按照其他标准进行结算的，原则上不予支持。

　　2.存在多份合同，且均无效的情况下，当事人提交证据证明建设工程经竣工验收合格，并提交了会议纪要、结算报告、审核报告、欠款协议等证据能够证明双方实际履行的合同，应参照实际履行合同进行结算。

　　3.在签订的备案中标合同外，又签订在工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等方面与备案合同存在明显差异的合同，或当事人之间作出明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定为对备案合同进行了实质性变更，仍应依备案的中标合同结算。

　　相关证据：1.招标公告、投标书（商务标书与技术标书）、中标通知书等招投标文件，施工合同及附件，施工设计文件（含图纸）、工程量清单、预算书，甲供材清单、批价文件、特殊设备购销文件，施工方案等约定工程量及详细组成、计价方式和标准的合同及文件；

　　2.补充协议、备忘录、会议纪要，设计变更指令、技术联系单、政策性调整文件、工程量调整文件，进度款支付审定单、工程签证、中间结算文件等施工过程中发生的补充、变更、确认的证据；

　　3.结算协议、审价报告、补偿协议、政府审计报告、第三方审计报告等施工完成后进行结算、确认、审价、审计等证据；

　　4.施工中存在减项、甩项，工程未完工，原承包范围部分工程由其他施工人实际完成的证据等。

　　（1）一般应有施工人根据招投标文件等施工前约定，工程量清单、签证、图纸等施工过程中产生的文件以及施工后形成的结算报告等进行举证。

　　（2）发包人对工程量不认可或认为存在甩项、减项、工程未完工时，应提供相应签证等进行证明。

　　（1）一般应根据合同约定进行，合同未对计价标准做出约定，或难以认定双方计价标准的，可以按照定额进行确认。

　　（2）按定额标准确认，可能发生利益严重失衡的，可以按照签订合同时或实际施工时行政主管部门发布的计价标准进行认定。

　　（1）合同中有明确约定工程量增减不影响建设工程的造价的条款，应按照固定价结算。

　　（2）合同明确约定发包人收到竣工验收结算报告后，在约定期限没有答复，视为认可竣工结算文件的，施工人举证证明结算文件已经按要求交付或相关人员已经签收结算文件未答复的，应按照送审价进行结算。

　　（3）合同有按照第三方审计进行结算的明确约定；一方已经委托有资质的第三方进行审核并经双方认可，或者双方当事人已经完成工程价款结算，结算结果已经双方签字认可时，应按照第三方审计进行结算。

　　（4）合同明确约定以审计、行政主管部门的审计结论作为工程造价结算依据；有关部门出具了有效的审计结论等证据的，应以审计确定工程造价。

　　相关证据：1.注明已付款和应扣款时间、金额、付款方式、内容等的清单，详细的付款凭证、银行打款记录，承兑汇票、领款单、取款记录、领款人授权文件、职务身份证明等补充资料；

　　3.代付社保金收款单、以房抵款协议、代付材料款清单、垫付民工工资款项等证据。

　　分析判断：1.对于已付工程款及其他应扣款项，对方当事人没有异议的可以直接确认，有异议部分根据另行提供的付款凭证、领款单、取款记录、领款人授权文件等补充资料进行确认。

　　2.通过有关付款或扣款意思表示的证据，如请款单、承兑汇票领取记录等，结合收款人是否是合同相对人、交易对象是否具有表见代理外观、双方是否存在特殊的付款习惯等证据，确定该款项是否纳入已付款范畴。

　　3.代付社保金、以房抵款、代付材料款、垫付民工工资款项是建设工程施工合同中常见的应予抵扣的事项，应根据合同约定，结合代付社保金收款单等证据进行认定。

　　相关证据：1.施工合同、补充协议、请款书、结算协议、备忘录、会议纪要等可体现工程预付款、进度款、结算款、垫资款数额和利息计付标准的证据；

　　3.对付款时间具体约定的证据；工程实际交付时间的证据；提交竣工结算资料的邮寄资料、签收凭证，法庭或仲裁庭出具的回执凭证、受理通知书等证据。

　　分析判断：1.利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，工程已经交付的，实际交付之日为应付款时间；没有交付的，提交竣工结算文件之日为应付款之日；没有交付的，工程价款也未结算的，起诉之日为应付款之日。

　　2.当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利息处理。

　　3.垫资款和垫资利息问题应按照双方约定进行返还和利息计算，但是约定利息高于人民银行发布的同期同类利率的部分除外。对垫资没有约定的，按工程欠款处理；对利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　2.实际开工日期与约定开工日期不一致的，以记载实际开工日期的竣工验收报告、开工通知、双方认可的洽商记录或会议纪要等证据载明的实际开工日期为准。

　　相关证据：竣工验收申请报告、工程接收证书、竣工验收合格证明工程移交记录、发包人拟使用涉案工程的通知、发包人实际使用工程的照片、视频等。

　　2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

　　3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　相关证据：施工进度计划、暂停施工指示、复工指示、变更指示、变更图纸和说明、图纸会审和设计交底相关材料、工期顺延申请书面通知及签收资料、往来信函等。

　　分析判断：1.工程量增加、设计变更以及其他法定情形，经发包人签证确认，相应顺延；

　　2.未取得签证确认，但能够证明在合同约定的办理期限内向发包人申请过工期顺延的，相应顺延。

　　相关证据：开工报审表、开工通知、甲供材一览表（含材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点）、甲供材进场通知、甲供材产品合格证明及出厂证明、甲供材接收文件、催告书面通知及签收资料、往来信函等。

　　以上情形致使承包人停窝工，承包人催告后发包人逾期仍不履行的，应顺延工期。

　　相关证据：不利物质条件、异常气候条件、不可抗力发生及造成损失的相关证据、中间报告或最终报告（说明不可抗力和履行合同受阻的情况）

　　分析判断：1.出现废弃的地下管道、隧道掘进遇瓦斯等不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，应合理顺延工期；

　　2.出现发掘文物、古迹等具有地质研究或考古价值的遗迹、化石、钱币等物品，应合理顺延工期；

　　4.出现地震、海啸、瘟疫、骚乱、暴动、战争等不可抗力，应合理顺延工期；

　　相关证据：施工合同，开工报审表、开工通知、竣工验收申请报告、工程接收证书、竣工验收证明、工程质量鉴定意见等。

　　2.工程质量经鉴定不合格的，则工期不能顺延，承包人逾期竣工的，应承担工期延误的违约责任。

　　相关证据：施工合同、暂停施工指示、复工指示、变更指示、变更图纸和说明、图纸会审和设计交底相关材料、工期顺延申请书面通知及签收资料、甲供材进场通知、甲供材产品合格证明及出厂证明、甲供材接收文件、催告书面通知及签收资料、往来信函等。

　　分析判断：具有以下情形的，应依据施工合同约定，由发包人承担承包人停窝工的违约责任：

　　1.发包人未能按合同约定提供图纸或所提供的图纸不符合同约定的，承担承包人停窝工的违约责任；

　　2.发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的，承担承包人停窝工的违约责任；

　　3.发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的，承担承包人停窝工的违约责任；

　　4.发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的，承担承包人停窝工的违约责任；

　　5.发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款的，承担承包人停窝工的违约责任；

　　6.监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的，承担承包人停窝工的违约责任。

　　相关证据：施工合同、进度付款申请单（附已完成工程量报表和有关资料）、进度款支付证书、临时进度款支付证书、竣工结算申请单、结算资料、竣工付款证书、最终结清申请单、支付分解表、收付款凭证等。

　　分析判断：1.根据进度付款申请单、收付款凭证等证据，发包人未按照约定支付进度款的，应当支付逾期付款违约金；

　　2.根据竣工结算申请单、结算资料、收付款凭证等证据，发包人未按照约定支付结算款的，应当支付逾期付款违约金。

　　分析判断：应当考虑以下因素，综合衡量，逾期付款违约金低于逾期付款损失的，当事人可以要求增加，逾期付款违约金高于逾期付款造成损失的30％的，一般可以认定为逾期付款违约金过高，当事人可以请求适当减少。

　　相关证据：图纸和说明、图纸会审和设计交底相关材料、承包人提供的工程材料、设备或构配件产品合格证明及出厂证明、工程质量检验文件、工程试车试运行、交工验收报告、现场勘查记录、工程移交记录、发包人拟使用涉案工程的通知、发包人实际使用工程的照片、视频等。

　　分析判断：1.承包人不按工程设计图纸和施工技术规范施工，导致工程质量缺陷；

　　2.承包人不按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等，导致工程质量缺陷；

　　3.建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题以及建筑工程竣工时，屋顶、墙面存在质量缺陷，导致工程质量缺陷；

　　相关证据：能够反映工程质量状况客观真实的证据、工程质量保修书、修复通知、整改通知、工程质量鉴定意见、工程修复方案鉴定意见、工程修复费用鉴定意见、修复后的竣工验收不合格证明等。

　　分析判断：1.质量缺陷具备由承包人修复条件的，在保修期内因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复并承担修复费用；

　　2.质量缺陷不具备由承包人修复条件的，如双方矛盾激化、承包人已离场等，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担，在工程款或质量保修金中扣除。

　　3.双方就质量缺陷修复方案、修复费用协商不一致的，由法院委托进行鉴定，根据鉴定意见作出认定。

　　相关证据：1.招标公告、投标书（商务标书与技术标书）、中标通知书等招投标文件；

　　3.工程量清单、施工方案、施工签证，结算协议、审价报告等能够证明实际履行的证据；

　　分析判断：1.当事人是与发包人存在直接合同关系的承包人，可以主张优先受偿权；

　　2.在建设工程施工中存在转包、分包关系的施工人，在发包人欠付工程款的情况下，如果总承包人怠于主张或不主张优先受偿权，实际施工人可以向发包人主张优先受偿权；

　　3.借用资质的施工人，且发包人明知借用资质事实的存在，可以主张优先受偿权；

　　相关证据：1.结算协议、鉴定结论、审计报告等能够证明实际履行情况、工程增值情况的证据；

　　2.建设工程规划许可证、建设用地工程规划许可证、工程无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的证据；工程是否属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施的证据；工程是否属于国家机关的办公用房或者军事建筑；工程存在不能取得物权确认或物权不得转移的其他法定情形的证据；消费者是否购买了承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或产权变更手续的证据；

　　分析判断：1.不宜折价、拍卖的工程不属于优先受偿权的客体范围。一般包括，未取得规划许可证或未按照规划许可证的要求进行建设的工程；未取得用地工程规划许可证或未按照用地规划许可证的要求进行建设的工程；无法独立存在的工程或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程；事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；国家机关的办公用房或者军事建筑；不能取得物权确认或物权不得转移的工程，但对于上述工程的收益，可以主张优先受偿。

　　相关证据：1.施工合同、现场签证、招投标文件、会议纪要、结算协议等明确约定工程价款数额和范围、利息的证据；

　　2.材料支付凭据、工资发放记录、垫资款支付凭证、双方关于停工窝工损失的签证、会议纪要等证据。

　　分析判断：1.承包人为建设工程支出的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，属于优先受偿权的范围；

　　3.经过双方签证认可的停工窝工损失，限定在法定利率之内的工程款利息等属于优先受偿权的范围；

　　4.因发包人怠于支付工程款、甲供材提供不及时、甲方另行委托他人施工等原因致使工程未能竣工的证据；

　　分析判断：1.工程已经竣工，则当事人应自工程竣工之日起六个月内行使优先权;

　　2.非因承包人的原因，建设工程未能在约定时间内竣工，优先受偿权的主张不受影响，自建设工程实际竣工之日起6个月内主张，优先权不过期;

　　3.工程未竣工，发包人与承包人解除合同或终止履行的，当事人应自合同解除或终止履行之日起六个月内行使优先权。

　　相关证据：当事人申请工程造价司法鉴定，应当提交鉴定材料（证据），编制包含材料名称、提交材料的当事人、主要内容、经合议庭质证认定情况、页码范围和备注等项目的证据材料目录清单。证据材料主要包括：

　　分析判断：1.当事人人申请工程造价司法既定，经审查，有下列情形之一的，不予鉴定：

　　（3）当事人诉前已经共同委托鉴定并出具了鉴定意见，但有充分证据推翻的除外；

　　（5）发包人在约定期限内未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的。

　　人民法院应当依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定确定工程造价的鉴定标准和方法。具体内容可以参照第二部分（二）待证事实：工程造价确认部分进行确定。

　　（1）瑕疵签证争议。如鉴定机构以由签证单有瑕疵为由，不予认定，应当由鉴定机构对不予认定的理由予以说明。人民法院可以要求鉴定机构对存疑部分工程造价予以鉴定，列为争议部分造价，由合议庭审核判定。

　　（2）承包人施工范围争议。当事人对承包人实际施工范围和项目存在争议的，人民法院和和鉴定机构应当通过施工资料以及组织双方当事人勘验现场予以确定。如争议工程属于施工图纸范围内，发包人主张由其另行分包施工的，应由发包人提供相关证据证明。

　　（3）计价标准争议。如当事人对于工程价款的计价方式约定不明或者存在多种约定的，鉴定机构应当按照法院要求的计价方式进行鉴定。人民法院也可以要求鉴定机构采用两种或多种计价方式出具鉴定意见，由人民法院审查判定。

　　相关证据：当事人申请工程质量司法鉴定，应当提交相关鉴定材料（证据），编制证据材料目录清单，主要包括：

　　分析判断：1.发包人主张工程质量不符合合同约定，应当提交初步证据证明，否则应由发包人向人民法院申请鉴定；根据初步证据能够证明质量不符合合同约定的，应当由承包人申请鉴定。建设工程经竣工验收合格，承包人要求发包人支付工程价款，发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的，人民法院一般不予准许，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。对于缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院一般不予准许。

　　2.合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准，应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据；合同约定的质量标准低于国家规定的强制性标准，应当依据国家规定的强制性标准进行鉴定。人民法院委托鉴定机构对建设工程质量进行鉴定，在确定鉴定事项时不应仅要求鉴定人作出质量合格或不合格的鉴定意见，应当根据案件审理需要要求鉴定人对质量是否符合施工图设计文件以及相关标准、技术文件以及造成质量问题的原因和责任做出鉴定意见。对于工程存在质量缺陷，经有资质的鉴定机构确定修复方案后，鉴定机构可以根据鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程计价依据计算修复加固费用。

　　相关证据：当事人申请窝工损失司法鉴定，应当提交相关鉴定材料（证据），编制证据材料目录清单，主要包括：

　　分析判断：对于可以通过工程联系单、签证、函件等证据能够确认窝工损失问题的，不予鉴定。窝工损失司法鉴定，一般可以鉴定下列费用：

　　窝工损失，原则上仅以实际发生额为限。对于现场机械设备费用损失，可以参租赁合同和租赁费用支付凭证；对于工人工资损失，可以参考现场人员名单及工资发放凭证，相关材料可以经监理工程师确认。工资标准无法确定的，可以套定额计价。

　　当事人申请鉴定，应当在举证期限届满前以书面方式向人民法院提出。鉴定申请书应当载明需要鉴定的具体事项以及需要通过鉴定意见证明的事实。当事人逾期提出鉴定申请的，人民法院应当参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定处理。当事人在法庭辩论终结后提出鉴定申请，人民法院一般不予准许。

　　法院审判部门决定启动司法鉴定，应当制作对外委托工作交接表，同相关材料一并移送司法技术部门。对外委托工作交接表主要内容包括：移送部门、案号、案由、案情简介、鉴定要求、鉴定时限、承办人、当事人联系方式等。

　　鉴定人应当按照人民法院的委托范围、内容和要求进行鉴定，不得擅自变更鉴定事项。当事人对鉴定事项提出异议或者申请变更的，应当向人民法院提交书面意见，由法院审判部门审查处理。

　　法院审判部门决定启动鉴定程序后，应当通知当事人在15日内提交鉴定材料并附材料清单。当事人申请延长提交期限，应当在指定期限届满前向人民法院提出书面申请，由人民法院决定是否准许。当事人无正当理由逾期不提供鉴定材料导致无法进行鉴定的，人民法院可以终结鉴定。

　　鉴定资料较多的，人民法院可以先行组织当事人对资料进行核对，确定无争议的资料和有争议的资料，由双方当事人对核对结果进行书面确认，再由人民法院组织当事人对于有争议的资料进行质证。

　　鉴定机构应当在30日内完成鉴定并出具鉴定报告。如遇特殊情况无法完成，需要延长鉴定期限的，应当向人民法院提交书面申请，由司法技术部门审查批准，但最长不得超过60日。鉴定机构未在规定期间完成鉴定工作，人民法院可以终止委托，收回鉴定资料，要求鉴定机构退还全部鉴定费用。

　　人民法院收到鉴定报告后，应当及时将副本送达当事人。当事人对鉴定报告的内容有异议的，应当在十五日内以书面方式提出。对于当事人的异议，应当责令鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以依职权要求鉴定人进行解释、说明和补充。

　　鉴定报告应当开庭质证，未经质证的鉴定报告不具有证据效力。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当在开庭三日前通知鉴定人出庭，接受当事人质询和人民法院询问。人民法院应当听取当事人质证意见及鉴定人意见，并结合其他相关证据进行审查，依法对双方争议事项作出认定。

　　当事人对鉴定意见有异议申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

　　1.鉴定机构或鉴定人员不具备相应的鉴定资格，或者鉴定机构超出执业范围鉴定的；

　　对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证的方法解决的，不予重新鉴定。